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Exclusão do ICMS da base de cálculo dos débitos – Cofins/PIS-Pasep

Contábil Fiscal

Postado em 23-08-2021

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

O STF julgou o mérito de tema com repercussão geral em 15.03.2017, pelo acórdão do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706 PR, concluindo, em síntese, que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS-Pasep e da Cofins.

Posteriormente, em sede de Embargos de Declaração, o STF decidiu em 13.05.2021, por maioria de votos, sobre questões importantes suscitadas a teor do RE nº 574.706, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS-Pasep e da Cofins. Em síntese:

a) ICMS a ser excluído: o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS-Pasep e da Cofins é o destacado na nota fiscal (e não o recolhido);

b) modulação dos efeitos: o julgado RE nº 574.706 produz efeitos após 15.03.2017 (data do julgamento da tese com repercussão geral).

Vale ressaltar que, conforme o voto da relatora Ministra Cármen Lúcia:

[…] a atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.03.2017. Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento.

Procedimentos APÓS a modulação dos efeitos

Importante:

(1) Conforme os termos do Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, aprovado pelo Despacho nº 246/2021 – PGFN-ME, a PGFN se antecipou com o intuito de iniciar a adequação, normativa e procedimental, para o cumprimento da tese fixada no julgamento do STF no RE nº 574.706/PR.

Julgamento do Tema nº 69 de Repercussão Geral, sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-Pasep e da Cofins. Nessa primeira oportunidade, a PGFN informou sobre as orientações que são inequívocas, as quais já podem ser extraídas do julgado, para que seja, doravante, adequadamente refletida em todos os procedimentos pertinentes pela Administração Tributária federal, sem prejuízo de esclarecimentos complementares por ocasião da publicação do acórdão. De acordo com o referido Parecer, todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS-Pasep e da Cofins a contar do dia 16.03.2017 deverão ser ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.

Ressalta-se que, de acordo com o Parecer PGFN/CDA nº 2.025/2011, a PGFN definirá, em ato normativo próprio, rotinas e procedimentos facilitados para que sejam identificadas as inscrições passíveis de revisão, bem como para impedir a realização de inscrições em dívida ativa da União que sejam insuscetíveis de defesa em juízo, especialmente em face de tese julgada nos moldes do art. 1.035, § 5º, da Lei nº 13.105/2015 – CPC .

(2) A PGFN e a RFB devem obedecer aos procedimentos e aos prazos previstos na Portaria PGFN/RFB nº 1/2014 , acerca das matérias de interesse da Fazenda Nacional submetidas pelo STF, onde estão definidas a competências de cada órgão:

a) PGFN: a PGFN cientificará a RFB por meio de Nota Explicativa acerca das matérias de interesse da Fazenda Nacional submetidas pelo STF e comunicará os julgamentos desfavoráveis à Fazenda Nacional, bem como a inclusão na lista de dispensa de contestar e recorrer. A Nota Explicativa conterá também orientações sobre eventual questionamento feito pela RFB e delimitará as situações a serem abrangidas pela decisão, informando sobre a existência de pedido de modulação de efeitos;

b) RFB: a vinculação das atividades da RFB aos entendimentos desfavoráveis proferidos sob a sistemática de repercussão geral ocorrerá a partir da ciência da manifestação a que se refere a letra “a” supra e, havendo pedido de modulação de efeitos da decisão, a PGFN também comunicará à RFB o seu resultado, detalhando o momento em que a nova interpretação jurídica prevaleceu e o tratamento a ser dado aos lançamentos já efetuados e aos pedidos de restituição, reembolso, ressarcimento e compensação.

(3) Nos termos do item 154 do Parecer PGFN/CDA nº 2.025/2011, caso o entendimento firmado pelo STF ou pelo STJ, na forma do art. 543-B ou do art. 543-C do CPC (atualmente disposto no art. 1.035 do novo CPC ) conclua no sentido de ser indevido determinado montante de natureza tributária ou não tributária, ou algum acréscimo sobre ele incidente, cumpre à PGFN:

a) deixar de realizar a inscrição em dívida ativa da União e o ajuizamento das execuções fiscais em relação aos valores considerados indevidos;

b) promover, conforme o caso, o cancelamento ou a retificação das inscrições já efetuadas, excluindo o montante reputado indevido pelos Tribunais Superiores;

c) solicitar, após as providências da letra “b” supra, a desistência total ou parcial da execução fiscal, devendo, nesse último caso, solicitar o seu prosseguimento apenas com relação aos valores remanescentes. Deve-se pugnar, ainda, pelo afastamento da condenação em honorários advocatícios, aplicando-se, por analogia, o entendimento consignado no Parecer PGFN/CRJ nº 891/201079.

Pela regra geral, quaisquer alterações de base de cálculo, de alíquotas ou de tratamento tributário (CST) diversos dos definidos pela legislação tributária, só são aplicáveis à escrituração se não houver limitação temporal dos efeitos da sentença judicial, assim, faz-se necessário que a ação judicial tenha transitado em julgado bem como a decisão judicial seja aplicável em relação aos fatos geradores a que se refere a escrituração.

Em razão da decisão dos Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, a PGFN aprovou o Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, por meio do Despacho nº 246 – PGFN-ME, com a finalidade orientar a Administração Tributária, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014 .

Por esse ato, ficou definido que:

(…)

“13. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da análise da modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.

14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A , III e § 1º da Lei nº 10.522/2002 , de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.

15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.”

Empresas SEM AÇÃO JUDICIAL

De acordo com o Guia Prático da EFD Contribuições – Versão 1.35: Atualização em 18/06/2021, “com a edição do Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, a PGFN já explicita as orientações preliminares a serem observadas no cumprimento da decisão do STF, no que diz respeitos aos seus aspectos incontroversos, estabelecendo que:

Em relação às receitas auferidas a partir de 16.03.2017, o valor do ICMS destacado nas correspondentes notas fiscais de vendas não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, independentemente de a pessoa jurídica ter protocolado ou não ação judicial; e”

Portanto, conclui-se que a exclusão do ICMS da base do PIS-Pasep e da Cofins aplica-se a todos os contribuintes, mesmo aqueles sem ação judicial, isso porque foi reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos, observando-se que:

  1. foram incluídas na modulação dos efeitos do STF, retroativamente a 16.03.2017;
  • fazem jus à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-Pasep e da Cofins de períodos futuros, tendo em vista que a Receita Federal não constituirá créditos tributários;
  • poderão reaver os valores recolhidos indevidamente, na seara administrativa, sem ação judicial.

Empresas COM AÇÃO JUDICIAL SEM TRÂNSITO EM JULGADO

As empresas com ação judicial SEM trânsito em julgado:

  1. se inserem na modulação dos efeitos retroativamente a 16.03.2017, devendo ser observado o Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017 (inclusive);
  • fazem jus à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-Pasep e da Cofins de períodos futuros, tendo em vista que a Receita Federal não constituirá créditos tributários;
  • poderão reaver os valores recolhidos indevidamente, na seara administrativa, sem ação judicial.

Nota

O Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, trata das orientações preliminares a serem observadas no cumprimento da decisão do STF, no que diz respeitos aos seus aspectos incontroversos, estabelecendo que:

  1. em relação às receitas auferidas a partir de 16.03.2017, o valor do ICMS destacado nas correspondentes notas fiscais de vendas não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins, independentemente de a pessoa jurídica ter protocolado ou não ação judicial; e
  • em relação às receitas auferidas até 15.03.2017, o valor do ICMS destacado nas correspondentes notas fiscais de vendas não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins, exclusivamente no caso de a pessoa jurídica ter protocolado ação judicial até 15.03.2017.

Empresas COM AÇÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO

As empresas que tenham a ação judicial transitada em julgado devem aplicar nos estritos termos e somente em relação aos fatos geradores definidos na sentença ou decisão judicial. É importante ressaltar que a sentença transitada em julgado somente poderá alterada por ação rescisória, nos termos do art. 966 do CPC.

(Parecer SEI nº 7.698/2021/ME; Despacho nº 246/2021 – PGFN-ME; Parecer PGFN/CDA nº 2.025/2011)

Empresas do Simples Nacional

O teor da decisão do STF tratado nesse texto não tem efeitos em relação às empresas tributadas no Simples Nacional, uma vez que a alíquota efetiva incide sobre a receita bruta, assim considerados o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

A sistemática do cálculo no Simples Nacional inviabiliza a exclusão do ICMS, tendo em vista que é regida por lei própria, que determina que o valor devido mensalmente pela microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) optante pelo Simples Nacional é determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V da Lei Complementar nº 123/2006 sobre a base de cálculo.

O Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) já havia orientado no seguinte sentido:

[…] a rigor, a situação dos optantes pelo Simples Nacional é totalmente distinta, uma vez que, por sua sistemática de cálculo, o percentual de ICMS incide não sobre a operação de circulação e antes da Cofins e da contribuição para o PIS-Pasep, mas sobre a receita bruta e paralelamente a elas. Sendo assim, o ICMS não compõe a base de cálculo do Simples Nacional, de sorte que esses julgados do STF são inaplicáveis aos optantes.

(Resolução CGSN nº 140/2018 , art. 2º , II) Fonte IOB

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